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除了法律保留,理解行政法定原则还须明确它与行政职权法定之间的关系。
第一,中央与地方的行政事权划分,从立法意义上讲,就是原则上划定了中央与地方立法的权限。共同事务的承办方式分为中央决策、中央与地方共同执行和中央决策、地方执行两类。
又比如,警察的权限(第7条至第14条、第16条),根据《公安机关办理行政案件程序规定》(2012年)、《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年)关于管辖的规定,除了一般管辖和特殊管辖之外,上级公安机关认为有必要的,可以直接办理下级公安机关管辖的案件。与之相比,在我国,地方事权不与地方自治相匹配,因此,明显偏少,仅是局部、个别且有限的。但是,这绝对不是说没有地方事权,第一,各地的社会人口结构、地理环境以及公众关注诉求等可能不尽相同,对刑事执法、治安管理、道路交通的治理也会呈现出重点差异。警察录用工作(第25条)。[50]参见,张千帆:流浪乞讨与管制——从贫困救助看中央与地方权限的界定,载于《法学研究》2004年第3期。
[11] 事权是对公共事务的行政管理权,即政府依法管辖某一领域公共事务并负责组织、实施的权力。[24] 转自,曹正汉、薛斌锋、周杰:中国地方分权的政治约束——基于地铁项目审批制度的论证,载于《社会学研究》2014年第3期。理论上,科技的发展应当使得信息的收集和披露更加经济和便利,从而减少乃至消弭交易主体之间的信息不对称,但实践中却往往并非如此,甚至有可能恰恰相反。
大数据和算法的应用,进一步加剧了潜在的信息不对称风险。质言之,包容审慎监管就是要回归金融科技的本原,兼顾金融、科技、创新这三个关键词:,在创新与规范、效率与安全、操作弹性与制度刚性之间寻求恰当平衡,确保金融科技稳健有序发展。进而言之,监管科技的深入应用还意味着监管理念和模式的深刻变化,即从单向度、集中式的传统监管模式向交互性、分布式的数据驱动型监管转变。事实上,自20世纪30年代大萧条以降,欧美主要国家金融监管体制和规则的发展演变大体是应对历次金融危机的结果。
[44]参见陈凡:高频交易的发展现状与监管应对,载《期货日报》2017年5月11日,第3版。参见孟娜娜等,见前注[2],第43页。
参见李雪娇:堵住金融大数据的漏洞,《经济》2018年第11期,第64页。原本需要在营业厅或者ATM机上进行的业务,现在只需在手机上自助操作即可。[55]See Lawrence Baxter, Adaptive Financial Regulation and Regtech: a Concept Articleon Realistic Protection for Victims of Bank Failures, 66 Duke Law Journal 567, 2016, p.573. [56]例如,参见Lawrence G. Baxter, Adaptive Regulation in the Amoral Bazaar, 128 South African Law Journal 2011, p.253(认为监管复杂市场的概念性框架正在从命令模式转向适应性方法); Lawrence E. McCray, etal., Planned Adaptation in Risk Regulation: AnInitial Survey of US Environmental, Health, and Safety Regulation, 77 Technological Forecasting and Social Change 2010, p.951(调查有关环境、卫生和安全的美国联邦监管项目,确定哪些含有适应性特征)。[45]在处罚决定中,证监会认定光大证券在进行ETF套利交易时,因程序错误,其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股,实际成交72.7亿元为内幕信息。
无论是借贷领域的P2P网贷平台,还是投资领域的网络股权众筹,抑或支付领域的第三方支付,均未从业务属性出发进行相应的准入、审慎和行为监管,导致互联网金融基本游离于既有金融法规制之外。进而言之,这又包含了两层含义:一是对于在本质上属于金融的产品和服务,无论是否由(传统)金融机构提供,均纳入金融监管范围。正如《互金指导意见》所言,互联网金融本质仍属于金融,没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。其次是数据管理/使用风险。
面对这一新兴事物,金融监管的理念、模式和方法均需相应调整,以便妥善因应。故此本文采广义说,并在此基础上展开相关论述。
[66]与此同时,2017年成立的金融稳定发展委员会(以下简称金稳会),作为国务院统筹协调金融稳定和改革发展重大问题的议事协调机构(由人民银行作为金稳会办公室),为强化跨部门金融监管协调、消弭监管重叠和监管真空、防范系统性金融风险提供了新的渠道。[39] 以作为我国金融科技代表的第三方支付为例。
这种危机驱动/应对型的金融监管存在两个相互联系的突出特点或者说局限:一是面对危机后的公众不满和舆论压力,金融监管易于矫枉过正,对市场主体施加过于繁琐和严苛的监管要求。[17]此外,我国目前业已建立互联网金融监管的基本框架,既适用于金融机构也适用于互联网企业,与FSB报告中关于金融科技监管的基本内容和关注重点并无实质区别。决策者和监管者面对即将到来的金融体系转型,需要依靠监管科技来建立起支撑监管的必要基础设施。例如,监管机构可以将金融企业安装实时合规系统(realtimecompliancesystem)作为准入许可的要求之一,[78]使监管机构和金融企业得以实时监控其员工的活动并识别任何不合规行为。包容审慎监管意在兼顾金融、科技、创新这三个关键词:,在创新与规范、效率与安全、操作弹性与制度刚性之间寻求恰当平衡,确保金融科技稳健有序发展。[3]这一定义得到巴塞尔银行监管委员会2018年2月发布的《稳健做法:金融科技发展对银行及银行监管者的影响》报告的认可和采用。
事实上,尽管金融科技本身在很大程度上是金融监管所催生,但这种催生得以实现有一个基本前提,即监管者对于作为一种金融业务模式的金融科技采取与传统金融业务模式不尽相同的、力度更轻或者说更为宽松的监管方法。[70]就其所要表达的准确含义而言,在FinTech一词中,Fin与Tech之间应当是并列而非修饰的关系。
[28]易言之,金融与(传统)金融机构出现了分离,或者借用一句在金融圈流传甚广的话,银行业是必须的,银行则不是(bankingis necessary, banksarenot)。就金融科技企业而言,网络信息安全应当是一个关键问题。
[74]Cary Coglianese, Robot Regulators Could Eliminate Human Error, The Regulatory View, May 16, 2016, https://www.there Greview.org/2016/05/16/Coglianese-robot-Regulators-eliminate-error/,最后访问日期:2019年3月25日。或者在特定条件成就时自动划拨资金的银行业务软件。
但在监管缺位的情况下,平台事实上无法起到此种作用,从而导致一旦平台跑路,债权债务就往往成为一笔乱账。破坏性创新者在获得足够的市场发展空间后,会进一步改变企业原有架构,逐步侵蚀高端市场,占据更大市场份额并获取更多利润,最终占据市场主导地位。[69]参见廖凡:金融市场:机构监管?功能监管?,《金融市场研究》2012年第1期,第98页。[53] 四、包容审慎监管的实现路径 从过往实践看,我国对于金融科技的监管趋向于在两极之间摇摆:起初将之作为新生事物,侧重于其互联网属性或者说不同于传统金融的特殊性,监管失之于宽松放任。
[59]监管沙盒本质上是一种有条件、有限度、有控制的放松监管,是要在金融创新特别是金融科技这个轮廓尚不清晰、规则尚待生成的领域,更好地平衡创新与监管、创新与规范、创新与风险之间的关系,是一种更加基于原则而非规则的适应性监管。因此,允许金融科技公司在自贸试验区内尝试创新性金融业务,并给予更为灵活宽松的监管,不失为当前条件下平衡金融创新与规范发展的明智之选。
反之,如果金融科技公司利用科技手段向投资者或金融消费者提供金融服务,那么遵循功能监管原则,其业务就必须取得相应牌照、受到相应监管,并不因其身为科技公司而得免。参见京东数科研究院:《重塑与新生:2018金融科技法律政策报告》, 2019年1月发布,第6页。
居中的是一张全球资金流动地图,标注出各种外溢效应和相互联系。[48]而事实上,重要金融数据和信息的泄露或篡改,其危害性并不亚于银行失窃或金库遭劫。
其次,也是更重要的是,网络的普及使得非金融机构得以涉足传统金融机构的专属领域,提供类似或相竞争的业务,从而在一定意义上导致金融与金融机构相分离,加剧金融业的去中介化或所谓脱媒,使得金融业更加大众化和民主化。[2]例如,参见罗培新:着力推进互联网金融的包容审慎监管,《探索与争鸣》2018年第10期,第57页。概言之,高频交易是指一种基于高速度和高频率的自动化证券交易方法或策略。通过强化监管协调、落实功能监管、厘定央地权限,构建风险覆盖更加周延的金融监管体制机制。
参见京东金融研究院:《2017金融科技报告:行业发展与法律前沿》, 2017年6月发布,第154页。[7]See Douglas W. Arner, etal., The Evolution of Fintech: A New Post-Crisis Paradigm, 47 Georgetown Journal of International Law 1271, 2016, pp.1274—1294. [8]参见廖凡:《国际货币金融体制改革的法律问题》,社会科学文献出版社2012年版,第168—169页。
前者导致道琼斯指数盘中重挫近千点。[58]无论是单个的监管试点项目,还是系统化的金融创新中心(服务于金融市场合规与监管调适的企业园区),抑或时下呼声甚高的监管沙盒,均属适应性监管和监管试验主义的表现。
这诚然给我国的互联网金融营造了友好的生长环境和充分的创新空间,催生出蚂蚁金服这样全球领先的金融科技企业,但也助长了互联网金融的野蛮生长,为后来的互联网金融乱象埋下隐患。笔者认为,狭义的监管科技其实更宜称作监管应对科技或者合规科技,不足以负载市场主体和监管部门双向度参与这一内涵,尤其不能体现监管部门转变监管理念、创新监管方法这一需求和趋势。
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